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  四、国体概念的现代演变：中日之间的反差 自1911年与1915年日中两国先后各自发生了一场所谓的国体争论之后，国体概念就进入了一个更为波折的现代演变期，[80] 其最终结果是在日中两国不同的历史背景下呈现出了截然不同的命运和结局。

制定行政程序法需要解决行政公正性与有效性不足两方面的问题。[17]《湖南程序规定》及其他地区行政程序规定的实施，为未来中国程序立法及程序法治建设提供了诸多经验，也提出一些问题。

在凉山州，有高达92．99％的工作人员能够明显感觉到《凉山程序规定》有助于明确行政机关之间的职责划分。内容选择也是我国在行政程序法立法必要性之外另一争议较大的问题，焦点在于是制定一部大而全的、相当于行政法法典的大法？还是制定一部仅规定程序性条款，完成对主要行政活动的程序法规范的小法？行政程序法应当全面体现法治政府的基本要求，如果定位为小法，虽然在立法策略上有利于立法的尽快出台，但是就其内容而言，与法治政府建设基本法的目标有很大差距，因此，还是应当立足于大法典的思路。对此，可以引入已为我国学界广泛接受的最低限度程序公正标准解决行政程序法的立法目的与制度定位，即行政程序法仅规定行政权行使应当普遍遵循的基本程序规则，这些规则是对行政权力公正行使的最低限度要求，构成最低限度公正行政程序制度，同时为单行立法与行政自主预留出空间。在汕头，这一比例是87．2％。对抗式程序理念及在此基础上构建的程序制度恐怕并不适合这种非对立利益主体的关系结构。

与满足某一领域特别程序需求建构起的碎片式行政程序立法现状相对应，法治政府建设程序进路目前呈现出地方化、部门化、行为类型化、制度类型化碎片发展的差异发展格局，发展极不平衡。行政权的急剧扩张提出以下要求需要行政法进行回应：其一，如何防止行政权力滥用，侵犯公民权利。[1] 参见程雪阳.公法视角下的中国国有土地产权制度[J].中国土地科学,2011,(3)，第64页。

[9]190 与张千帆教授这种略带模糊的表达不同，第四种解释方案则直接宣称，1982年宪法中的城市的土地属于国家所有只是主权意义上的所有或行政管辖意义上的所有，而非财产权意义上的所有。[10] 关于这种解释方案以及依照这种方案所建立的土地管理制度在实践中所产生的危害性，笔者在之前的论文中已经进行了较为全面地分析，[11]15-20此处不再赘言。在提出这三个问题之前，最高法院专门说明到，我院在处理城市宅基地使用权纠纷的案件时，遇到涉及城市宅基地所有权、使用权及地产税等问题。但对于法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

但缺点在于，（1）在理论层面，其假定城市的土地属于国家所有这一规定仅仅具有总结历史的面向，却对当下和未来不具有约束力。[5]53这些新兴城市中的集体土地如何处理，是否都必须征收或者无偿转为国有土地，没有人能给出准确的答案

不过， 2007年10月28日通过的《城乡规划法》删除了上述规定和界定，所以宪法第10条第1款规定的城市与宪法第30条规定的市的关系，依然并不明朗。[1] 参见程雪阳.公法视角下的中国国有土地产权制度[J].中国土地科学,2011,(3)，第64页。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权的规定，以及宪法第33条第3款关于国家尊重和保障人权的规定。感谢韩大元、张千帆、张翔、曲相霏、盛洪、杨俊峰、王旭、孟凡壮等师友的宝贵意见，当然文责自负。

如果偏离或者违背这个基础，将八二宪法的核心精神定位在其他方面，或者认为现行宪法作为一个根本性的决断可以剥夺公民作为人之为人的基本权利，那就会让现行宪法作为根本法成为一个有争议的问题，进而会导致以现行宪法为基础的我国现行法秩序处于正当性危机之中。比如，巩固教授在最近发表的文章中提出，如果将国家所有权认定为是一项私法权利，会不会出现国家所有权是国家防御国家之权的悖论呢？其认为，要化解这种悖论，就应当将宪法关于自然资源国家所有权的规定界定为是一种宪法上的公权。因此，落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权。3. 基于公共利益的需要，国家可以（不是必须）将城市的土地征收为国家所有，也可以通过平等的市场交易来购买非国有土地，不过，后一种选择（即通过市场购买）应具有优先性。

土地问题事关政治正当性乃至国家德性。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。

这样，城市中的私房，其房屋所有权属于个人，但房基地是国家的。因为城市的土地属于国家所有这一宪法条文，是无法被解释成为一项禁止性法律规范，这一点显而易见，因此不再赘言。

[9]这即是说，土地国有化被当作土地城市化和土地市场化的前提。（4）一个悬而未决的问题是，在传统的宪法学理论中，基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体，基本权利的主要功能是防范来自国家的侵犯。其次，这一解释方案与八二宪法的社会主义属性并不冲突。比如小平同志在《党和国家领导制度的改革》报告中就特别强调，要中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议，要使我们的宪法更加完备、周密、准确，能够切实保证人民真正享有管理国家各级组织和各项企业事业的权力，享有充分的公民权利……[13]299正是在这种思想的指导下，八二宪法不但将公民的基本权利和义务作为第二章提到了国家机构之上，而且如同彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所说的那样，根据历史的经验和‘文化大革命的教训，关于公民的基本权利的规定，不仅恢复了1956年宪法的内容，而且规定得更加切实和明确。由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外的规定。依照这种解释方案，城市只能建设在国有土地上，如果要进行现代工商业和城市化建设，只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑，该法规定，除了建设乡镇企业，村民住宅和乡（镇）村公共设施、公益事业这四种例外情况外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

1. 新解释方案经得起宪法体系上的检验 首先，这种解释方案不但化解了宪法第10条第1款与第3款之间存在的内在紧张，而且还维护了宪法第12条第2款关于禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏集体的财产的规定，宪法第13条第1款和第2款关于公民的合法的私有财产不受侵犯。（四）从城市化的角度来看，宪法第10条第1款规定的城市与宪法第30条所规定的作为地方行政区划和地方政府的市之间是什么关系呢？[5]是不是只能在国有土地上建设城市呢？农民是否可以在自己的集体土地上直接建设城市呢？比如，2012年5月8日，河南省濮阳市西辛庄村就在饱受争议中宣布自己要变为西辛庄市，[6]那么这种做法是否具有合宪性呢?西辛庄村变成西辛庄市以后，该区域的土地属于国家所有，还是继续属于该村集体所有呢？也没有人能够给予准确的回答。

[7] 比如，广东省江门市新会区2006年1号政府公报《新会区关于村改居若干问题的处理意见》就规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属集体所有的土地转属全民即国家所有。[11] 第二种解释方案打破了土地城市化=土地国有化这一错误的逻辑，有利于保护农民和农民集体的土地权利。

该报藉此呼吁城市化是人的市民化，而不是土地的城市化。如果做后一种解释的话，那实际上就等同于第四种解释方案了，同样存在很多弊端，下文将着重分析。

即，宪法授权国家在基于公共利益需要的情况下，有权将城市的土地移转为国家所有，这与社会主义建立财产社会共有（或公有）的理想是一致的。集体土地概括国有化是陈甦教授在2000年首次提出的，本文在陈文的基础上提炼了无偿概括国有话这一术语。[10]3-4 应当说，上述四种解释都具有一定的道理，但同时也都存在一定的缺陷。对于这一规定，当时的人们并没有给予太多关注，也没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。

其二，当农民试图处分这一土地使用权时，他们还必须为这一权利的行使支付对价，即要补交土地出让金。应当说，这样的反驳意见不是没有道理，从直觉上似乎也更符合1982年宪法修改委员会委员们的意见。

其次，这种解释方案实际上也与宪法第10条第2款保持了一致。事实上，如果我们能够按照政企分开的原则将作为管理者的国家（机关）和作为国有财产所有者代表的国家（机关）区别开来，在土地、矿产等自然资源管理等部门之外，成立中国国有土地总公司、中国国有矿产总公司这样的国有企业来代表国家行使土地、矿产等自然资源的所有权——就像最近将铁道部被拆分为国家铁路局和中国铁路总公司那样，那就不仅能够避免整体主义的混沌的国家观，而且可以消解作为基本权利主体的国家防御作为公权力主体的国家这个观念迷思。

比如，上文所讨论的宪法第10条第2款，第9条第1款就可以适用本文的解释方案。这次宪法修改把这个问题解决了。

事实上，在现代社会，无论土地是归国家所有、集体所有抑或是私人所有，土地的利用都必须符合国家土地利用总体规划、城乡规划、分区规划等用途管制措施的要求，不能随心所欲地进行建设和发展——当然，各种土地利用规划在制定的时候应当允许民众进行广泛的公共参与。事实上，宪法修改委员会及其秘书处成员对于1982年宪法中的很多问题看法并不一致，比如，作为宪法修改委员会秘书处工作人员的许崇德教授认为1982年的宪法序言具有同宪法条文相同的法律效力，[17]而作为宪法修改委员会秘书处副秘书长的张友渔先生则认为这个序言不具有一般的法律效力。然而，这种观点的缺陷同样十分明显，因为名义上的土地所有权是一个极为模糊的概念。公民、法人或者其他组织如果需要使用相关土地，应当通过平等谈判协商来购买相应土地。

这一条规定城市（不包括城市郊区）的土地属于国家所有，其他的一切土地属于国家或集体所有，并规定‘任何单位和个人不得买卖和租赁土地。统一规定城市的土地属于国家所有。

因这些问题政策性强，有关规定不够明确，特请贵局对下列问题给予函复。其认为，个别规范（individual norms，即在一个不重复发生的状态下只对一个特殊场合才有效且只可能被服从和适用一次的规范）可能会具有假设性形式，也可能不具有假设性形式，即个别规范可以是无条件的，但一般法律规范（general norms，即具有普遍性的规范）总具有假设性说法的形式，因此一般性规范不能是无条件的，而只能是有条件的。

依照不同的规范模态词类型，我们可以将法律规范分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范三种类型（见下图）： 在这三种法律规范中，命令性规范和禁止性规范因为都具有很强的强制性，因此可以统称为强制性规范。相关问题的详细梳理可以参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期，第35-41页。